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L’ubérisation du travailleur indépendant ou le retour du salariat?

Par Patricia Gomez-Talimi, avocat associé chez PDGB Avocats - Docteur en droit

Uber, entreprise de San Francisco en Californie, base son modèle économique sur la mise en contact d’utilisateurs avec des conducteurs à l’origine occasionnels réalisant des services de transport.

Par extension, le néologisme « ubérisation » s’applique à tous les types de prestations de services (hébergement, restauration, communication logistique etc.) qui mettent en contact via des plateformes digitales des personnes « non professionnelles » et des clients.

Cette métaphore, dont le succès ne se dément pas, symbolise tout autant le triomphe de la technique que la progression spectaculaire dans l’économie numérique de l’emploi non salarié (travailleurs indépendants sous statut d’autoentrepreneur ou de micro-entrepreneur).

L’OIT (Organisation internationale du travail) qualifie le travail atypique de relations de travail déguisées et d’emploi économiquement dépendant ; les termes « « qualification fictive ou erronée en emploi indépendant» sont révélateurs de la f(r)acture sociale que la quasi-totalité des praticiens des relations de travail mettent en exergue, quand ils ne vont pas jusqu’à parler de « gig economy », économie des petits boulots qui voient les musiciens recevoir leurs cachets, après le concert ( GIG), sans aucun emploi fixe.

Lorsque l’individu assure sa prestation d’indépendant en parallèle d’une autre activité et en retire un revenu de complément, on conviendra que le modèle du travail à temps plein, à durée indéterminée et impliquant un lien de subordination, peine à le couvrir.

Absence de cotisations sociales

Là où le bât blesse, c’est lorsque la pluriactivité choisie devient une activité principale au service par exemple d’une plateforme d’intermédiation : simple outil de mise en relation ou vecteur de subordination juridique ? La réponse est aussi à chercher dans une réalité incontournable et cruelle : l’auto-entrepreunariat, avec en moyenne 410 euros mensuels en 2014, ne génère pas de cotisations sociales. Et on conviendra que dans ces conditions assoir notre modèle social sur la dynamique des nouvelles formes d’emploi s’avère plutôt osé.

Dès lors une question s’impose : qu’est-ce qui distingue la mise en relation entre un prestataire et un client et la subordination juridique qui caractérise l’existence d’un contrat de travail ?

A l’aune de la jurisprudence traditionnelle, trois critères principaux permettent de caractériser l’existence d’un contrat de travail :

– la fourniture d’un travail ;

– le paiement d’une rémunération ;

– l’existence d’un lien de subordination juridique.

En réalité le lien de subordination juridique est décisif, car lui seul permet de distinguer des contrats de nature voisine le contrat de travail à savoir « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. »

Dès lors, deux grandes catégories d’éléments fondent la notion de travail subordonné ainsi définie : l’autorité et le contrôle de l’employeur, ainsi que les conditions matérielles d’exercice de l’activité sachant qu’il n’est nul besoin d’un lien contractuel permanent.

Définition du « travail dissimulé »

Le Conseil de prud’hommes, l’inspection du travail et l’Urssaf sont les volets du triptyque sur lequel repose la démonstration du « travail clandestin », devenu le « travail dissimulé » depuis l’entrée en vigueur de la loi 97-210 du 11 mars 1997 (JO 12) afin de le démarquer de l’immigration clandestine.

Il est sévèrement puni du côté de celui qui en tire profit, à savoir le donneur d’ordres qui a pêché sciemment ou involontairement par défaut de vigilance. La solidarité financière le rendra redevable du paiement des sommes dues par l’auteur d’un travail dissimulé avec lequel il avait contracté.

Le travail dissimulé recouvre deux infractions distinctes : la dissimulation aux administrations sociales et fiscales d’activité, et la dissimulation d’emploi salarié. Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement :

1° Soit à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit à la délivrance d’un bulletin de paie portant le nombre d’heures de travail réellement accompli ;

3° Soit aux déclarations à l’URSSAF et à l’administration fiscale.

Si la dissimulation d’emploi salarié est facile à caractériser lorsqu’un employeur fait travailler une personne sans déclarer son salaire et verser de cotisations sociales, il appartient aux juges et à l’Urssaf d’interpréter les contrats liant le chef d’entreprise aux personnes dont il utilise les services, afin de restituer à ces contrats leur véritable nature juridique.

Requalification en contrat de travail

L’examen des conditions d’exécution de leurs tâches par l’auto-entrepreneur est opéré au regard du prisme de la subordination juridique avec, en arrière-plan, la dépendance économique qui finit par se créer quand l’amateurisme des débuts fait place à la professionnalisation de la maturité.

La méthode d’analyse qui repose sur la distinction industrielle « sous-traitance de capacité / sous traitance de spécialité » peut ainsi être transposée utilement dans le monde de l’économie virtuelle. « Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà » : cette citation de Pascal prend toute sa saveur quand on aborde le questionnement très relatif de la requalification.

Ainsi tout un chacun sait que la profession de conducteur peut être exercée de manière très différente, allant de l’artisan propriétaire de son véhicule et de sa licence au travailleur indépendant qui loue son véhicule et un matériel – téléphonique, informatique et de géolocalisation – qui permet de le localiser et de le contacter pour le mettre en relation avec la clientèle.

Deux jugements différents

A un an d’intervalle, deux jugements du CPH de Paris statuent en un sens radicalement inverse. Le plus récent, daté du 29 janvier 2018, faisant prévaloir que le chauffeur UBER avait « toute liberté pour travailler selon les horaires et les jours qui lui convenaient« , et que « cette liberté totale dans l’organisation » fait « obstacle à une reconnaissance d’un contrat de travail« . Le 20 décembre 2016, une requalification  encontrat de travail de la relation existant entre un chauffeur exerçant sous statut d’auto-entrepreneur et une société spécialisée dans le transport de voyageurs était intervenue. Les obligations mises à la charge du prestataire dépassaient notablement les obligations pouvant être imposées dans le cadre d’une location de véhicule.

Le chauffeur intégré dans un service organisé par la société au travers du choix du modèle de véhicule et des outils de téléphonie n’était pas indépendant dans l’exercice de son activité : il recevait des directives sur son comportement, sa tenue vestimentaire et durant ses heures de travail.

A cet égard, la limitation du temps de conduite – dont la presse nationale s’est faite tout récemment l’écho – des conducteurs UBER sera un élément clé des futurs contentieux. L’application qui gère les commandes des clients se mettra automatiquement hors-ligne dès que le chauffeur aura effectué dix heures de courses (cumul des temps de course depuis la confirmation d’une course à la dépose du passager). Il devra alors effectuer une pause de six heures minimum.

Et si, en ce que nous pensons être la « terra incognita » de la plateforme de pair à pair spécialisée, la flexisécurité n’était qu’une autre forme d’appariement de la dépendance ?

La contributrice :

Patricia Gomez-Talimi développe en tant qu’experte reconnue une activité de Conseil en droit social et droit de la sécurité sociale et de Contentieux à destination du secteur privé , du secteur public et de l’économie sociale et solidaire.

Patricia Gomez-Talimi est experte dans l’accompagnement des Directions Générales, la détermination de leur stratégie sociale ainsi que le coaching de leurs cadres dans leur parcours professionnel et leur sécurisation.Son expérience alliée à une vision stratégique lui permet de trouver des compromis avantageux pour toutes les parties concernées.
Elle est titulaire de mandats représentatifs notamment en qualité de Conseiller Prud’homal et de Juge-assesseur au TASS .
Elle assure également des formations intra et inter-entreprises , édite un À LA UNE , une revue de presse et écrit des articles publiés dans la presse RH et juridique.

 

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